IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE Ha pronunciato la seguente ordinanza sul ric.so n. 440/2005, proposto dal dott. Paolo Nassivera, rappresentato e difeso dagli avv. Piero Gerin e Carmine Pullano e domiciliato presso i medesimi in Trieste, via Carducci n. 10; Contro Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale», rappresentata e difesa dall'avv. Vittorina Colo'; e contro il Comune di Brugnera, rappresentato e difeso dagli avv. Leopoldo Da Ros e Miriam Cellot e domiciliato presso lo studio di quest'ultima in Trieste, via Giulia n. 5; nonche' contro la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia, in persona del presidente pro tempore, non costituita in giudizio; per l'annullamento della deliberazione del direttore generale dell'A.S.S. «Friuli Occidentale» del 20 luglio 2005, n. 292 nella parte in cui istituisce una terza sede farmaceutica in Comune di Brugnera, frazione Tamai; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle p.a; Visti gli atti di causa; Viste le memorie prodotte dalle parti; Nominato relatore alla pubblica udienza dell'8 marzo 2006 il presidente Borea e uditi i difensori delle parti come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: F a t t o Con ricorso in esame il ricorrente, titolare di una farmacia sita in Brugnera, via Santarossa n. 26, contesta la deliberazione del direttore generale dell'A.S.S. «Friuli Occidentale» del 20 luglio 2005, n. 292 nella parte in cui istituisce nel comune di Brugnera una terza sede farmaceutica in frazione Tamai, deducendone l'illegittimita' per violazione dell'art. 104 T.U. n. 1265/1934 e art. 1, legge n. 475/1968, e cioe' per mancanza dei presupposti necessari, come gia' nel 2001 accertato dalla Regione in una situazione immutata, per istituire, in deroga al criterio demografico di cui al cit. art. 1, legge n. 475/1968, tenuto conto della viabilita' locale, una nuova sede farmaceutica. Si osserva in primo luogo che, contrariamente a quanto vorrebbe il comune, le due farmacie esistenti distano da Tamai meno di tre chilometri (limite minimo di distanza dalle farmacie esistenti previsto dalla disposizione in questione) percorrendo la via piu' breve, e, in secondo luogo, che, anche a prescindere dalla distanza, il collegamento fra la frazione di Tamai e il comune e' assicurato da ben nove corse giornaliere di autobus ATAP con 5 minuti di percorrenza, lungo una strada pianeggiante, dritta e scorrevole. Vanamente poi il comune fa riferimento alla crescita demografica in atto, elemento che potra' avere significato solo una volta superata la soglia di 12.501 abitanti, mentre ora la popolazione si arresta a 8.300. Si lamenta inoltre il fatto che l'istituzione di una nuova farmacia in base al criterio della distanza e' possibile una sola volta, ex art. 104 T.U. n. 126534, e la relativa facolta' era stata gia' esercitata nel 1973. Si e' costituito il Comune di Brugnera, eccependo l'inammissibilita' e contestando la fondatezza in fatto e in diritto del ricorso. Si e' costituita anche l'Azienda servizi sanitari n. 6 «Friuli Occidentale», analogamente eccependo l'inammissibilita' del ricorso e contestandone nel merito la fondatezza. D i r i t t o Il ricorso, contrariamente a quanto sorprendentemente si vorrebbe, non e' inammissibile, in quanto correttamente rivolto avverso la deliberazione del direttore generale, conforme alla proposta del Comune di Brugnera, di istituzione, in deroga al criterio demografico ex art. 1, legge n. 475/1968, di una terza sede farmaceutica in localita' «Tamai»: si tenta di sostenere che si tratta di un atto generale di pianificazione come tale non lesivo, ma, mentre, da un canto, la invocata sentenza del Tribunale amministrativo regionale di Trento n. 156/2004 viene mal interpretata avendo tale pronuncia detto tutt'altro, e cioe' soltanto che non puo' configurarsi onere di avvio del procedimento in materia di atti di pianificazione generale, ex art. 13, legge n. 241/1990, e non gia' che gli atti di pianificazione generale non sono direttamente lesivi, e' assorbente considerare che l'istituzione di una nuova sede farmaceutica si pone invece come atto sicuramente provvedimentale, in quanto costitutivo e modificativo della realta' giuridica preesistente, direttamente lesivo dell'interesse dei farmacisti, gia' operanti nello stesso comune, a non veder accrescere la concorrenza, laddove la copertura effettiva della farmacia neo-istituita mediante concorso, ovvero tramite l'esercizio del diritto di prelazione del comune (art. 10, legge n. 475/1968), e' frutto di atti meramente consequenziali, avverso i quali sarebbero visibilmente mal poste censure avverso l'atto presupposto, ove gia', s'intende, in precedenza conosciuto. Venendo dunque al merito della determinazione impugnata, e chiarito che nella specie la terza sede farmaceutica qui contestata e' stata istituita in applicazione del criterio cosiddetto «topografico» di cui all'art. 104 del T.U. n. 1265/1934, va in primo luogo affermata l'infondatezza della doglianza con la quale si sostiene l'illegittimita' della determinazione impugnata per violazione della suddetta disposizione ove si precisa che tale criterio (eccezionale rispetto a quello principale detto «demografico», in quanto rapportato alla consistenza della popolazione residente di cui all'art. 1, legge n. 475/1968) si applica ai comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con una farmacia per comune: e cio' in quanto gia' nel 1973 il presidente della giunta regionale aveva esercitata la relativa facolta' in Comune di Brugnera in deroga al criterio della popolazione. Ha buon gioco in proposito la p.a. resistente a sottolineare l'irrilevanza della circostanza, dato che, come puntualmente previsto nel punto uno della delibera impugnata, la sede farmaceutica istituita extra ordinem nel lontano 1973 e' stata ora contestualmente riassorbita a seguito del sopravvenuto superamento del numero di 7.500 abitanti, sufficiente, in base all'art. 1, comma 3, legge n. 475/1968 nel testo introdotto dalla legge n. 362/1991, a giustificare la presenza di due farmacie secondo il criterio demografico (e cioe' una popolazione pari ad almeno una volta e mezza il parametro di 5000 abitanti previsto per i comuni inferiori a 12.500 abitanti). Conviene a questo punto ribadire, come d'altra parte si e' gia' accennato, che la normativa di riferimento, e cioe' il detto art. 1 legge n. 475/1968, prevede di regola che il numero di farmacie sia pari ad un multiplo di un numero base di abitanti, che e' di 5.000 per i comuni fino a 12.500 e di 4.000 per gli altri comuni. Ne segue che soltanto in via eccezionale, secondo quanto detta l'art. 104 del T.U. n. 1265/1934 nel testo ora vigente dettato dall'art. 2, legge n. 362/1991, si puo' istituire una nuova farmacia in deroga al suddetto criterio della popolazione, e cioe' «quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e della viabilita' lo richiedano», e sempre che «la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3000 metri dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi». Sulla suddetta distanza di 3000 metri si appunta un seconda doglianza del ricorso in esame, sostenendosi che tale limite non sarebbe nella specie rispettato. La censura pero' non puo' essere condivisa perche' si risolve in una mera affermazione senza alcun indizio anche vago di prova, a tanto non bastando il cenno ad un non meglio precisato percorso «piu' breve» di quello indicato dalla p.a., mentre per contro particolare e convincente attendibilita' assumono in proposito le misurazioni effettuate dall'amministrazione comunale (che indica la distanza dall'area edificabile della frazione di Tamai in oltre 3500 metri rispetto alle altre due farmacie del comune e oltre 5000 rispetto alle farmacie dei comuni vicini), in quanto frutto di un'ulteriore misurazione (in via riduttiva) a seguito di contestazione su quanto in precedenza calcolato. Con l'aggiunta che appare ragionevole e condivisibile quanto si afferma in memoria ex adverso, e cioe' che la distanza vada calcolata secondo il percorso normalmente seguito da mezzi pubblici e privati, e non gia' utilizzando improbabili e non specificate scorciatoie. Sbarazzato il campo dal cenno contenuto in ricorso ad un assenta illogicita' per il fatto che quattro anni prima la Regione (allora competente) aveva negato quanto ora concesso (e' sufficiente osservare che, in una materia in cui si configura particolarmente ampio il potere discrezionale dell'autorita' decidente, nessun determinante confronto appare concretamente possibile tra valutazioni operate a distanza di quattro anni, e, per di piu', da autorita' diverse) deve fissarsi l'attenzione sull'articolata doglianza con la quale si sostiene che nella specie non sussistevano i presupposti di legge in base ai quali si puo' legittimamente istituire una sede farmaceutica in deroga al criterio della popolazione. Si e' fatto cenno all'ampiezza del potere discrezionale che la giurisprudenza riconosce pacificamente e da tempo all'autorita' decidente nella materia de qua, nella valutazione ad essa rimessa «delle particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilita», ma certamente tale potere, per quanto ampio possa essere, non puo' arrivare al punto da alterare quello che, secondo il legislatore, costituisce il punto di equilibrio tra i due opposti interessi in gioco, a quello pubblico inteso a garantire la maggior possibile vicinanza della farmacia agli utenti (anche se residenti in localita' relativamente isolate e in numero inferiore al minimo previsto per l'apertura di una farmacia) contrapponendosi l'interesse, ugualmente di rilevanza pubblica, ad una corretta ed economica gestione degli esercizi farmaceutici, che potrebbe essere compromessa, per quelli gia' esistenti sul territorio, in caso di apertura di altri nuovi punti di vendita. Si spiega percio' perche' il legislatore, pur prevedendo e consentendo l'istituzione e quindi l'apertura di farmacie in deroga, abbia racchiuso tale deroga all'interno di condizioni a ben vedere estremamente rigide e assolutamente specifiche e puntuali, richiedendosi in sostanza che le condizioni topografiche e di viabilita' (di questo si tratta, soltanto) siano tali da rendere difficoltoso in modo significativo ed eccezionale per gli utenti percorrere gli almeno 3000 metri di distanza previsti per raggiungere la farmacia piu' vicina. Ma se il punto di equilibrio voluto dalla normativa di riferimento del quale si e' fatto cenno, fra l'interesse ad una gestione economica delle farmacie e l'interesse della popolazione ad un comodo accesso al servizio farmaceutico, assicura la prevalenza del primo a condizione che vi siano strade normalmente di agevole e rapida percorrenza, non importa se con mezzi privati o pubblici, appare, oggi, estremamente difficile se non impossibile giustificare l'istituzione di una sede farmaceutica in deroga, dato che, e il fatto e' notorio, l'enorme sviluppo della motorizzazione degli ultimi decenni, privata e pubblica, e il contestuale (seppur ad un ritmo forse inferiore) miglioramento e adeguamento della rete stradale rendono di regola pressocche' risibile, per la stragrande maggioranza della popolazione, il problema del superamento di distanze anche ben superiori ai tre chilometri previsti. Del suaccennato rapido evolversi nel tempo della situazione, a favore di una sempre piu' agevole mobilita' della popolazione, e' del resto specchio fedele l'analogo adeguamento che il legislatore ha fornito della disposizione in esame, la quale, partita dalla previsione di una distanza minima, per giustificare la deroga, di 500 metri, si e' assestata dapprima sui 1.000 metri (art. 4, legge n. 892/1984), per poi balzare, da ultimo, a 3.000 (legge n. 362/1991), e non e' da escludere che in futuro, proseguendo nel trend progressivamente seguito, si possano ulteriormente individuare distanze via via sempre maggiori, di volta in volta adeguando il suaccennato punto di equilibrio al progresso dei tempi. Cio' premesso in generale, e venendo alla fattispecie, rileva il tribunale come questa sia emblematica della situazione sopra delineata, dato che il Comune del quale si tratta, Brugnera, si trova in una zona di pianura, le strade sono ampie e diritte e, quel che occorre sottolineare, la frazione di Tamai, ove e' destinata a insediarsi la nuova farmacia, e' collegata con il centro di Brugnera e con l'altra frazione di Maron (localita' ove si trovano le due attuali farmacie, delle quali una gestita dall'attuale ricorrente) da nove coppie di corse giornaliere del locale servizio pubblico di autobus. Ineccepibilmente, quindi, il ricorrente lamenta la mancanza dei presupposti (del cui rigore si e' detto) ai quali la norma da applicare condiziona la legittima istituzione di una sede farmaceutica in deroga al criterio topografico; cosi' come, specularmente, appare vano, da parte del comune di Brugnera e dell'Azienda sanitaria n. 6 «Friuli Occidentale», tentare di giustificare la contestata determinazione sottolineando da un lato le difficolta' del traffico e dall'altro la scomodita' del servizio pubblico di trasporto: sul primo punto appare agevole osservare che, anche con prevedibili, ordinarie difficolta' di traffico (non si puo' ovviamente e ragionevolmente tener conto delle emergenze, in quanto eccezionali) un percorso di pochi chilometri all'esterno di centri urbani non puo' richiedere tempi particolarmente lunghi (dalla tabella degli orari del servizio pubblico risultano tempi dell'ordine di 10-20 minuti per il collegamento tra Brugnera, Maron e Tamai); quanto poi alla lamentata scomodita' del servizio pubblico per i tempi complessivamente richiesti fra andata, attesa e ritorno, e' evidente come anche questo fattore rientri nella normale e quotidiana esperienza di chi si avvale del trasporto pubblico, senza dire che ogni famiglia dispone oggi di almeno un automezzo privato, di uso particolarmente agevole nell'ambito, come nella specie, di comuni di piccole dimensioni, non dovendosi riscontrare, a differenza di quanto accade nei grandi centri urbani, particolari problemi di parcheggio. In conclusione, se, come si e' visto, risultano nella specie del tutto normali le condizioni topografiche e di viabilita' riscontrabili nel Comune di Brugnera, logica vuole, necessariamente, che si debba escludere che sussistano le rigorose, particolari ed eccezionali condizioni la cui esistenza soltanto consente, in deroga al criterio demografico, l'istituzione di una nuova sede farmaceutica. Senonche' tale soluzione, che porterebbe inevitabilmente all'accoglimento del ricorso con annullamento dell'atto impugnato, non sembra a questo tribunale manifestamente immune da dubbi di incoerenza costituzionale, con specifico riguardo all'art. 32 della Costituzione e al diritto alla salute ivi garantito. Alla normalita' della situazione topografica e di viabilita' sopra nella specie rilevata (e tanto basta, si ripete, in base a quanto dispone l'art. 104 del T.U. n. 1264/1934, per escludere l'applicabilita' della deroga della quale si e' detto) non pare infatti che corrisponda un altrettanto normale e completo superamento delle difficolta' della popolazione interessata (e cioe' della popolazione residente nella frazione di Tamai) alle quali si intenderebbe porre rimedio mediante l'istituzione di un nuovo esercizio farmaceutico. Non pare cioe' che il sopra ricordato contemperamento fra i due contrastanti interessi che la norma intende perseguire sia raggiunto in modo equilibrato e costituzionalmente sicuro. E cio' dicesi per la semplice ragione che se l'altissimo livello di motorizzazione privata raggiunto al giorno d'oggi, in aggiunta alla presenza nella specie di un servizio pubblico la cui frequenza e' da ritenersi, come si e' visto, mediamente adeguata, vale a garantire una relativa facilita' nell'accesso al servizio farmaceutico, anche se a qualche chilometro dal luogo di residenza, alla stragrande maggioranza della popolazione interessata, resta pero' il fatto, ragionevolmente non contestabile (come del resto segnalato nella determinazione impugnata, che una sia pur esigua minoranza di residenti da individuarsi nelle fasce estreme di eta' (anziani e giovanissimi), in circostanze di agevole comprensione puo' trovarsi per ragioni di incapacita' fisica o d'altro genere impossibilitata o comunque difficultata nell'accesso al servizio farmaceutico non potendo disporre del mezzo privato od anche di quello pubblico. Ribadito ancora una volta che la norma oggetto d'esame esaurisce la previsione della deroga subordinandola a condizioni di natura esclusivamente oggettiva, e non prende affatto in considerazione le condizioni soggettive di bisogno in cui si possono trovare frange, sia pur esigue (ma appartenenti alle categorie piu' deboli,e quindi, in quanto tali, maggiormente meritevoli di tutela), della popolazione, non pare a questo tribunale che sia manifestamente infondato il dubbio di non corrispondenza della norma in questione al principio di cui all'art. 32 della Costituzione, posto che questa in sostanza garantisce pienamente soltanto l'interesse ad una gestione economica delle farmacie, e non anche quello di assicurare a tutta la popolazione (a tutta, e non soltanto ad una parte, sia pur fortemente maggioritaria) un non malagevole accesso al servizio farmaceutico. Del resto, che la preoccupazione principale del legislatore, dal 1984 in avanti, sia stata quella di assicurare ai titolari di farmacia una riserva di utenza di adeguata consistenza economica e' dimostrato ampiamente, in sintonia con il miglioramento delle condizioni di mobilita' della popolazione, dal gia' sopra ricordato progressivo allungamento della distanza minima tra l'una e l'altra farmacia, portato dapprima, dai 500 originari a 1000 metri e, dal 1991, a 3000. Questo tribunale non ignora certamente che il giudice delle leggi ha avuto gia' occasione di pronunciarsi sulla compatibilita' costituzionale dell'art. 104 del T.U. n. 1265/1934, nel testo rivisitato dall'art. 2, legge n. 262/1991, dichiarando non fondata la questione sollevata (sent. n. 4/1996). Ma appare agevole osservare che in quell'occasione la questione negativamente risolta era sostanzialmente diversa, in quanto incentrata essenzialmente, da parte del giudice remittente, sul dubbio di violazione dell'art. 3 della Costituzione per il fatto che l'istituzione di farmacie in deroga al criterio demografico sia prevista soltanto nei comuni fino a 12.500 abitanti, e non anche in quelli piu' grandi, ove ricorrano comunque i presupposti che la deroga consentono. Da cio' prescindendo, ritiene comunque il tribunale che non vi siano preclusioni a riproporre, naturalmente con argomenti diversi, questioni di costituzionalita' gia' affrontate e risolte negativamente. Si e' visto sotto quale profilo si dubita della incostituzionalita' della disposizione in esame per contrasto con l'art. 32 della Costituzione. Puo' ora aggiungersi, che la stessa Corte costituzionale nella sent. n. 4/1996 sopra ricordata, aveva precisato che la ratio della programmazione e della revisione delle piante organiche delle farmacie sta nell'esigenza di assicurare l'ordinata copertura del territorio «al fine di agevolare la maggior tutela della salute delle persone», e non gia', come in quel giudizio aveva sostenuto la difesa erariale, nell'evitare la proliferazione degli esercizi commerciali delle farmacie per salvaguardarne le condizioni economiche: senonche', per le ragioni che sopra si e' cercato di evidenziare, questa ratio, che pure e' certamente rinvenibile in generale nella complessa disciplina che caratterizza la materia, pare a questo tribunale, in particolare, in buona misura tradita dalla disposizione qui in esame, la quale, come gia' si e' detto e qui si ripete, nel momento in cui condiziona l'istituzione di farmacie in deroga al criterio demografico all'esistenza di rigide e statisticamente oggi improbabili condizioni oggettive dovute a difficolta' topografiche e di circolazione, di fatto salvaguarda sicuramente gli interessi dei farmacisti operanti sul territorio, proteggendoli dalla concorrenza, mentre sull'altro versante non pare possa dirsi altrettanto garantito il diritto alla salute per le fasce piu' deboli seppur minoritarie degli utenti del servizio, quali possono essere gli anziani e i giovanissimi. Per i suesposti motivi appare pertanto necessario, ritenuta la rilevanza ai fini del decidere e la non manifesta infondatezza della questione di costituzionalita' della disposizione di cui all'art. 104, comma 1, T.U. n. 1265/1934, nel testo introdotto dall'art. 2, legge n. 362/1991, per contrasto con l'art. 32 della Costituzione, sospendere il giudizio e rimettere alla Corte costituzionale la suesposta questione.